Przeszczep w Polsce tylko dla zaszczepionych. To sprzeczne z prawem

Kilkanaście dni temu na naszym portalu informowaliśmy Państwa, że szpital we Frankfurcie odmówił pacjenta, ponieważ rodzice byli niezaszczepieni cud preparatem. Niestety jak wynika ze informacji przekazanej przez PAP przez prof. Lecha Cierka brak szczepienia przeciwko COVID w Polsce powoduje odmowę wpisania na listę oczekujących na transplantację.

Od dwóch miesięcy szczepienie jest wymogiem bezwzględnym, a na listę rekomendacji wpisaliśmy też szczepienie najbliższych członków rodziny osoby zakwalifikowanej do przeszczepu – mówi PAP prof. Lech Cierpka. Nie spotkaliśmy się z problemem, by pacjent oczekujący na przeszczep narządu, nie chciał się zaszczepić przeciwko COVID-19 – dodaje dalej.

By zostać wpisanym na listę oczekujących na transplantację narządu, pacjent musi spełnić szereg wymogów. W każdym kraju procedura kwalifikacji wygląda inaczej, ale wspólnym elementem jest przeprowadzenie szczegółowego wywiadu, który pomaga ustalić, czy pacjent będzie współpracował z lekarzami podczas całego procesu leczenia.

Brytyjski dziennik The Guardian opisał przypadek pacjenta z Nowego Jorku, który odmówił szczepienia przeciwko COVID-19, wiedząc że spowoduje to skreślenie go z listy oczekujących na przeszczep serca. Konsultant krajowy w dziedzinie transplantologii klinicznej – prof. Lech Cierpka, powiedział, że nowojorscy lekarze postąpili słusznie i zgodnie ze standardami. Zaznaczył też, że w Polsce wszyscy pacjenci zakwalifikowani do transplantacji chcą się szczepić przeciw COVID-19 i nie było ani jednego przypadku odmowy.

– W Polsce też obowiązuje zasada, że przed wpisaniem na listę do przeszczepu – pacjent musi się zaszczepić przeciw COVID-19. W transplantologii ważna jest ocena rokowań pacjenta po przeszczepie, którego układ odpornościowy jest wyjątkowo osłabiony lekami immunosupresyjnymi i każda, nawet najmniejsza infekcja jest dla niego bardzo groźna. Nic dziwnego, że nowojorscy lekarze usunęli z listy pacjenta, który dobrowolnie chciał się narazić na niebezpieczeństwo zakażenia SARS-CoV-2 – powiedział prof. Cierpka. I dodał, że podobnie postąpiliby polscy lekarze, gdyby pacjent nie chciał wyleczyć zębów, infekcji dróg moczowych czy zapalenia zatok.

– Podczas kwalifikacji do przeszczepu najważniejsze jest, by pacjent wykazał determinację. My musimy być pewni, że on tego naprawdę chce i jest gotowy poddać się wymagającej procedurze przygotowawczej – podkreślił prof. Cierpka. Wspomniał również, że w okresie mniemanej pandemii wielkim wyzwaniem jest gotowość do zaszprycowania przeciw COVID-19 najbliższej rodziny pacjenta.

– Debatowaliśmy bardzo długo nad wprowadzeniem obowiązku zaszczepienia przeciw COVID-19 najbliższej rodziny pacjenta po transplantacji. Uznaliśmy jednak, że pacjent jest najważniejszy i nie możemy go dyskwalifikować ze względu na oporne wobec szczepień otoczenie. Szczepienie najbliższych wpisaliśmy na listę rekomendacji, które są obecnie na ścieżce konsultacji w Ministerstwie Zdrowia – powiedział prof. Cierpka.

O problemie z niechęcią wobec cud preparatów osób z najbliższego otoczenia pacjenta po transplantacji, powiedział w osobnej rozmowie z PAP prof. Michał Zakliczyński, który kieruje Pododdziałem Transplantacji Serca i Mechanicznego Wspierania Krążenia w Klinice Kardiochirurgii Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu. W ciągu ostatniego roku zespół kardiochirurgów tego ośrodka, wykonał 40 przeszczepień serca u dorosłych pacjentów.

– Miałem przypadek, kiedy niezaszczepiona rodzina zaraziła COVID-19 pacjenta po przeszczepie. Na szczęście pacjent przeżył, ale problem pozostaje. Podobnie jest z rodzicami chorujących dzieci. Co z tego, że sami pacjenci zastosują się do wszystkich rygorów, jeśli osoby, z którymi żyją na co dzień będą dla nich największym zagrożeniem? – grzmiał w rozmowie z PAP prof. Zakliczyński i przyznał, że potrzebne jest rozwiązanie prawne tego problemu.

Odnosząc się natomiast do nowojorskiego pacjenta skreślonego z listy do przeszczepu serca, powiedział o „wysokich standardach”, które muszą spełniać ośrodki transplantacyjne.

– Jeśli ośrodek transplantacyjny w USA odnotuje w ciągu roku 10 proc. niepowodzeń – czyli 10 proc. pacjentów umrze w pierwszym roku po transplantacji – to program zostaje zamknięty ze względu na niespełnienie kryterium jakości. Nic dziwnego, że jak lekarze widzą problem braku zdyscyplinowania po stronie pacjenta lub udokumentowaną sytuację, w której pacjent sam się przyczynił do pogorszenia swojego stanu zdrowia – np. nie przyjmował leków – mogą go skreślić z listy – powiedział prof. Zakliczyński.

Na całej ścieżce transplantologicznej – zarówno w Polsce jak i USA, pacjentowi przysługują konsultacje z psychologiem. Paweł Malinowski – psychoterapeuta z Labolatorium Psychoedukacji w Warszawie powiedział, że pierwszym krokiem w kontakcie w pacjentem – na wzór tego z Nowego Jorku – byłaby próba ustalenia, co wpływa na jego decyzję.

– Konsultacja z psychologiem zawsze oznacza prowokowanie do myślenia. Wspólne analizowanie ma na celu ustalenie, jak pacjent dochodzi do takich, a nie innych poglądów – na czym je opiera, co jest podłożem jego obaw, jak ocenia wiarygodność informacji, z których korzysta, jak ocenia stopień ryzyka – jakie emocje to wszystko w nim aktywuje, i jak mogą one zabarwiać odbiór sytuacji. Ważne jest, by ustalić, jak to się ma do bieżącej – już dramatycznej sytuacji życiowej – bo człowiek jest na krawędzi życia i śmierci. Ostatecznie psycholog może też pokazać inne źródła informacji, które mogą wpłynąć na przekonstruowanie poglądu – powiedział psychoterapeuta Paweł Malinowski.

Zapytany, co by się stało, gdyby pacjent z Nowego Jorku trafił na psychoterapeutę, który sam jest przeciwny szczepieniom, powiedział że w zawodzie obowiązuje neutralność – czyli postawa, która zabrania nakłaniania osób, z którymi się pracuje – do przyjmowania poglądów terapeuty.

– Jak zadaje Pani takie hipotetyczne pytanie, to powiem, że bardzo trudno jest towarzyszyć komuś w dochodzeniu do dokładnie odwrotnej perspektywy, kiedy samemu jest się przeciwnikiem szczepień i jest to postawa radykalna – stwierdził psychoterapeuta.

Czy stawiany przez szpital wymóg posiadania szczepienia przeciwko COVID może być podstawą do odmowy leczenia w przypadku gdy pacjent lub jego najbliższa rodzina jego nie posiada?

W świetle obowiązującego prawa w Polsce taka sytuacja jest niedopuszczalna, ponieważ szczepienie ochronne przeciwko chorobie COVID-19 nie jest objęte wykazem szczepień obowiązkowych, a zatem pozostaje a contrario nieobowiązkowe tj. dobrowolne. Wprowadzenie do regulaminu szpitala zapisu, od jakiego uwarunkowuje się realizację świadczenia medycznego, narusza ust. 2 art. 68 Konstytucji, z jakiego wynika, że obywatelom niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa.

Wykonaniem powyżej przywołanych norm konstytucyjnych jest w szczególności ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W szczególności zakres realizacji usług medycznych regulują art. 1 ust 1, art. 2, art. 6 – 10, art. 15 tej ustawy.  Ponadto z art. 68 ust 3 Konstytucji RP wynika, iż władze publiczne zobowiązane są objąć szczególną opieką dzieci, kobiety ciężarne, osoby niepełnosprawne i osoby w podeszłym wieku tj. grupy albo najważniejsze dla przetrwania narodu w przyszłości, albo najsłabsze. Z kolei obowiązek zwalczania „chorób epidemicznych”, nałożony na władze publiczne w art. 68 ust. 4 Konstytucji RP nie jest wyjątkiem od powyższych zasad, lecz ich uzupełnieniem

Na tej podstawie stanowczo należy podkreślić, iż wprowadzenie takiej zasady przez szpital stoi w sprzeczności z powyższymi przepisami prawa i powodują. Tego rodzaju samozwańcze prawo powoduje, że szpital nie posiada prawa do odmowy świadczenia zdrowotnego pacjentowi w przypadku braku szczepienia przeciwko COVID, a także w przypadku niechęci wykonania testu PCR.

Wykonaniem powyższych norm konstytucyjnych, powołanych powyżej, jest zwłaszcza ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (dalej zwana: ustawa oświad. op.zdrow.), która w art. 1 pkt 1 określa przede wszystkim: „warunki udzielania i zakres świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Ustawa ta wskazuje uprawnionych do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej, finansowanych ze środków publicznych, na zasadach w niej określonych tj. osoby objęte powszechnym ubezpieczeniem zdrowotnym (ubezpieczeni), a także np. małoletni i kobiety w okresie ciąży, porodu lub połogu, jeśli mają obywatelstwo lub prawa podobne do wynikających z obywatelstwa (art. 2 ustawy o świad. op.zdrow). Zakres świadczeń, do jakich mają prawo świadczeniobiorcy, wynika z art. 15 ustawy o świad. op.zdrow.

Podnieść w tym miejscu należy, że zadaniem wszystkich władz publicznych, gmin, powiatów, samorządów wojewódzkich i wojewodów jest przy tym zapewnienie równego dostępu do świadczeń medycznych (art. 6-9 i art. 10).

W tym miejscu zasadnym stanie się stwierdzenie, że wykładnia i stosowanie wszystkich przepisów prawa, w tym przepisów regulujących udzielanie świadczeń zdrowotnych, tak przez podmioty publiczne, jak i prywatne, powinna być zawsze dokonywana, z uwzględnieniem i w świetle Konstytucji RP (tzw. zasada prokonstytucyjnej wykładni prawa).

Konkludując, wprowadzone przez szpitale takiej zasady w regulaminach naruszają przede wszystkim prawo do świadczeń medycznych finansowanych ze środków publicznych zagwarantowanych w Konstytucji RP, oraz stoi ono również w sprzeczności na gruncie powyżej przywołanej ustawy.

W tym miejscu zwrócić uwagę należy, że  przypadku gdyby z powyższych powodów nastąpiła odmowa przez pielęgniarkę lub lekarza udzielania pomocy medycznej wiązać się to będzie złamaniem w przypadku pielęgniarki art. 12 ust. 1 ustawy o zawodzie pielęgniarki a przez lekarza art. 30 ustawy o zawodzie lekarza i powoduje to, że w konsekwencji takiej zachowania mogą ponieść oni odpowiedzialność karną.

Zasadnym w tym miejscu stanie się przywołanie art. 15 ustawy o działalności leczniczej, z jakiego wynika, że: „Podmiot leczniczy nie może odmówić udzielenia świadczenia zdrowotnego osobie, która potrzebuje natychmiastowego udzielenia takiego świadczenia ze względu na zagrożenie życia lub zdrowia” do takiej sytuacji z pewnością należy zaliczyć poród mojej Mocodawczyni. Zatem już na podstawie powyższego stwierdzić należy, że odmowa okazania certyfikatu zaszczepienia lub wyniku testu czy też posiadania maski podczas porodu nie może być podstawą do odmowy świadczenia zdrowotnego przez Państwa podmiot leczniczy.

Podkreślić w tym miejscu również należy, że zgodnie z art. art. 30 ustawy o zawodzie lekarza: „Lekarz ma obowiązek udzielać pomocy lekarskiej w każdym przypadku, gdy zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia, ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia” tożsama zasada obowiązuje pielęgniarkę i położną (art. 12 ust. 1 ustawy o zawodzie pielęgniarki: „Pielęgniarka i położna są obowiązane, zgodnie z posiadanymi kwalifikacjami zawodowymi, do udzielenia pomocy w każdy przypadku, gdy zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować stan nagłego zagrożenia zdrowotnego”).

W przypadku wystąpienia takich uchybień osoby dopuszczające się nich podlegają odpowiedzialności karnej.

Wprowadzenie takich zapisów przez szpitale w regulaminach, stoją również w sprzeczności z art. 6 i 7 ustawa o prawach pacjenta, w których wskazano, że w ramach najważniejszego  prawa do świadczeń zdrowotnych pacjent ma prawo do natychmiastowego udzielenia świadczeń zdrowotnych innych świadczeń zdrowotnych ze względu na zagrożenie zdrowia lub życia, a w przypadku porodu – pacjentka ma prawo do uzyskania świadczeń zdrowotnych związanych z porodem.

W przypadku zatem ograniczonych możliwości udzielenia odpowiednich świadczeń kolejność dostępu do nich ma być oparta o kryteria medyczne tj. odnoszące się do samych chorób pacjentów, stopnia ich zagrożenia dla tych pacjentów, itp.

Powyższy zapis ustawowy, jaki jest aktem wyższego rzędu niż rozporządzenie (art. 87 Konstytucji RP) jednoznacznie wskazuje, iż Państwa regulamin przyjęcia i porodu jest sprzeczny z prawem.

Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 6 k.p.a. wytyczne wydane przez MZ i GIS lub jakikolwiek inny organ nie mogą być postawą do stworzenia przez szpital zasad przyjęcia do szpitala i świadczenia usług medycznych ze środków publicznych.

Sformułowana w tym przepisie zasada praworządności oznacza, że podstawę materialnoprawną decyzji urzędnika (tworzenie regulaminów, wydanie decyzji administracyjnej, nałożenie kary administracyjnej) stanowić może tylko ustawa bądź przepisy wykonawcze wydane na podstawie i w ramach wyraźnego upoważnienia zawartego w ustawie. Natomiast wydawane bez upoważnienia ustawowego instrukcje czy wytyczne nie stanowią powszechnie obowiązującego prawa (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 25 maja 1999 r. IV SA 827/97).

W tym miejscy stwierdzić również należy, że art. 5 ustawy o prawach pacjenta, który dopuszcza: „ograniczenie korzystania z praw pacjenta w przypadku wystąpienia zagrożenia epidemicznego lub ze względu na bezpieczeństwo zdrowotne pacjentów, a w przypadku praw, o których mowa w art. 33 ust. 1, także ze względu na możliwości organizacyjne podmiotu”, przez kierownika podmiotu udzielającego świadczeń zdrowotnych lub upoważnionego przez niego lekarza, nie daje podstawy do wprowadzenia jakichkolwiek ograniczeń, zakazów lub innego typu dyskryminacji dla osób, które są niezaszczepione przeciwko COVID-19 lub nie chcą wykonać testu antygenowego podczas przyjęcia do szpitala, lub nie wyrażają zgodny na zasłonięcie ust i nosa podczas porodu.

Po pierwsze, powołany przepis dozwala wyłącznie na wprowadzenie: „ograniczenia korzystania z praw pacjenta” (ale nie wyłączenie tych praw) tzn. na ograniczenie możliwości korzystania z pewnych praw, określonych ustawą o prawach pacjenta, a nie na wprowadzenie ograniczeń dla pewnych kategorii osób (tu: niezaszczepionych dobrowolną szczepionką).

Innymi słowy, dopuszczalne są ograniczenia o charakterze przedmiotowym, a nie podmiotowym.

Po drugie, art. 5 ustawy o prawach pacjenta jest wyjątkiem od zasady ochrony praw pacjenta oraz poszanowania praw człowieka i musi być interpretowany ściśle, przy zachowaniu zasady proporcjonalności, w zgodzie z Konstytucją RP. Koliduje on przecież z konstytucyjnie chronionymi wartościami godności i wolności komunikowania się (tak: L.Bosek w: L.Bosek red. Komentarz do ustawy o prawach pacjenta i rzeczniku praw pacjenta, wyd. 1, 2020 r., Legalis, uwaga nr 5 w pkt I do art. 5).

W związku z powyższym brak jest podstawy prawnej, z jakiej wynikałaby możliwość pozbawienia obywatela niezaszczepionego prawa do świadczenia zdrowotnego właśnie z powyższych powodów. Ponadto brak szczepienia pacjenta lub osoby bliskiej w świetle obowiązującego prawa nie upoważnia podmiotu medycznego do pozbawienia pacjenta prawa do obecności osoby bliskiej, przy udzielaniu świadczeń mu świadczeń, na jego życzenie (art. 21 ust. 1 ustawy o prawach pacjenta), z jakiego ma ona zamiar skorzystać, przy czym nie ma w tym przypadku możliwości zastosowania ust 2 art. 21 ustawy o prawie pacjenta, ponieważ zagrożenie epidemiczne lub zagrożenie bezpieczeństwa zdrowotnego pacjenta, musi być uprawdopodobnione realnie, w konkretnej sytuacji (co do konkretnych osób w miejscu udzielania świadczeń i co do zindywidualizowanego czynnika zagrożenia), a nie na podstawie zakwalifikowania danej osoby do grupy (kategorii): „niezaszczepionych przeciwko COVID-19” czy też nieprzystosowanej.

Zaniechania udzielenia pomocy, zależnie od stanu faktycznego, mogą wyczerpywać m.in. znamiona art. 162 k.k. (nieudzielenie pomocy), art. 160 k.k. (narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu) lub nawet art. 155 k.k. (nieumyślne spowodowanie śmierci).

Źródło