Tomasz Latos: „Brakuje twardych podstaw prawnych”, aby sprawdzać certyfikaty COVID

Szef sejmowej komisji zdrowia – Tomasz Latos był gościem Popołudniowej rozmowy w RMF FM, w której jasno przyznał, że „brakuje twardych podstaw”, aby móc sprawdzać certyfikaty covid z kodem QR.

Powstaje wiele pytań: Czy właściciele pensjonatów, hoteli, restauracji i inni przedsiębiorcy mają prawo żądać ode mnie okazania paszportu zaszczepienia? Czy pracodawca może żądać od mojej osoby okazania wyniku testu PCR?

I. Brak podstawy prawnej do żądania okazania wyniku testu PCR oraz przymuszani do jego wykonania.

Stosowane w praktyce medycznej testy w kierunku koronawirusa: badanie genetyczne materiału z wymazu nosogardzieli (testy PCR), czy test antygenowy z wymazu z nosogardzieli  mają na celu wykrycie materiału genetycznego lub antygenów wirusa SARS-CoV-2, zaś test serologiczny (z krwi) ma na celu zidentyfikowanie przeciwciał anty-SARS-CoV-2.

Wszystkie stosowane testy w kierunku koronawirusa zatem mają na celu wykrycie biologicznych czynników chorobotwórczych lub potwierdzenie rozpoznania choroby zakaźnej, a tym samym należą do kategorii badań sanitarno-epidemiologicznych określonych w art. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych.

Pogląd takie został utwierdzony w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 listopada 2020 r. (II SAB/Wa 469/20) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał: ?Zatem test diagnostyczny w kierunku zakażenia COVID-19 jest badaniem sanitarno-epidemiologicznym?.

W związku z powyższym zasadnym stanie się stwierdzenie, iż kategorię osób, które mają obowiązek poddani a się badaniom sanitarno-epidemiologicznym określa art. 6 ust. 1 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych.

Stosownie do treści ww. artykułu obowiązkowym badaniom epidemiologicznym podlegają:

1. podejrzani o zakażenie lub chorobę zakaźną; (definicja: art. 2 ust 21 ustawy o zapobieganiu [?] z dnia 05 grudnia 2008 roku z późn. zm.)
2. noworodki, niemowlęta i kobiety w ciąży, podejrzane o zakażenie lub chorobę zakaźną mogącą się szerzyć z matki na płód, lub dziecko (w rozumieniu art. 2 ust 21 Ustawy o zapobieganiu [?]z dnia 05 grudnia 2008 roku z późn. zm.);
3. nosiciele, ozdrowieńcy oraz osoby, które były narażone na zakażenie przez styczność z osobami zakażonymi, chorymi lub materiałem zakaźnym (definicja: art. 2 pkt. 17, 25 ustawy o zapobieganiu [?] z dnia 05 grudnia 2008 roku z późn. zm.);
4. uczniowie, studenci o doktoranci kształcący się do wykonywani prac, przy wykonywaniu których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia lub choroby zakaźnej na inne osoby;
5. osoby podejmujące lub wykonujące prace, przy wykonywaniu których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia lub choroby zakaźnej na inne osoby, nieposiadające aktualnego orzeczenia lekarskiego o zdolności do wykonywani prac, przy wykonywaniu których istnieje możliwość przeniesienia zakażenia lub choroby zakaźnej na inne osoby.

Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że pracownika nie może ot, tak sobie zostać zakwalifikowany do żadnej kategorii osób wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1 ? 5 powyżej powołanej ustawy, ponieważ aby istniał w obecnym stanie prawnym podstawa do wykonania takiego testu, musiałaby ona zostać zakwalifikowany do kategorii osoby podejrzanej o zachorowanie w rozumieniu definicji ustawowej, jaka została dokonana w art. 2 ust. 20 i 21 Ustawy  dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, z jakich wynika, iż do kategorii osób podejrzanych o chorobę zakaźną lub podejrzanych o zakażenie zalicza się wyłącznie osoby posiadające objawy choroby zakaźnej, lub osoby posiadające bezpośredni kontakt ze źródłem zakażenia.

Już na tej podstawie stwierdzić należy ze przymus pracodawcy to testowanie jest sprzeczny z prawem.

Ponadto podnieść należy że w świetle obowiązujących przepisów prawa wynik takiego badania zawiera dane o zdrowiu (art. 9 ust. 1 RODO), a takie mogą być przetwarzane tylko na zasadach z art. 9 ust. 2 RODO.

Danych takich nie można też pozyskiwać nawet z własnej inicjatywy osoby, do jakiej się odnoszą (za jej zgodą), o ile brak jest cechy ?dobrowolności?, w relacji pomiędzy podmiotem danych a tym kto je pozyskuje (motyw 43 preambuły RODO).

Prowadzenie takich rozmów przez pracodawcę oraz żądanie okazania wyniku testu PCR stanowi również naruszenie art. 22[1] k.p. chyba że informacje te są niezbędne w celu skorzystania przez pracownika ze szczególnych uprawnień prawa pracy (por. wyrok SN z dnia 5 sierpnia 2008 r., I PK 37/08). Szczególny wyjątek od obowiązku zachowania tajemnicy o stanie zdrowia pracownika wskazuje przepis art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa ? dalej u.ś.c.m., gdzie sankcjonuje się umieszczenie na zaświadczeniu lekarskim informacji o rodzaju określonych chorób lub przyczyn niezdolności do pracy. Ustawodawca reguluje w ten sposób zasady umieszczania na zaświadczeniu tzw. kodów literowych, od A do E.

II. Brak podstawy prawnej do żądania przez pracodawcę okazania tzw. paszportu COVID

Na początek zacznijmy od tego, że:

1. Szczepienie ochronne przeciwko COVID-19 na chwile obecna nie jest objęte wykazem szczepień obowiązkowych, ani wykazem z art. 20 ust. 4 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych, a zatem na gruncie powyższych przepisów pozostaje ono nieobowiązkowe.
2. Zasadnym w tym miejscu stanie się powołanie również na art. 31 ust 3 Konstytucji RP, z jakiego wynika, że:
3. Wolność człowieka podlega ochronie prawnej.
4.  Każdy jest obowiązany szanować prawa i wolności innych. Nikogo nie wolno zmuszać do czynienia tego, czego prawo mu nie nakazuje?.

3. Przechodząc na grunt przepisów prawa pracy stwierdzić należy, że ewentualnie pojawiająca się dyskryminacja bezpośrednia lub pośrednia pracowników niezaszczepionych stanowi naruszenie art. 11 [3] Kodeksu pracy (K.p.)
4. Takie zachowanie pracodawcy będzie stanowiło naruszenie art. 18[3]a § 1 K.p. który mówi, że: Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, zatrudnienie w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.
5. Na podstawie art. 22[1] K.p. stwierdzić należy, iż pracodawca nie jest upoważniony do pozyskiwania danych na temat zaszczepienia się pracownika eksperymentalną szczepionką przeciwko COVID.
6. Dane o szczepieniu stanowią dane wrażliwe w rozumieniu art. 9 ust. 1 RODO i mogą być przetwarzane jedynie na podstawie art. 22[1b] § 1 K.p. a nie wyrażenie zgodny na ich przetwarzanie przez pracownika nie może być podstawą do gorszego traktowania pracownika lub ubiegającego się o zatrudnienie. Powyższy zakaz dyskryminacji w przypadku odmowy ujawnienia tego rodzaju danych wynika z art. 22[1b] § 2 K.p.

Przywołane powyżej przepisy wprost wskazują, że pracodawca nie posiada wg. stanu prawnego na dzień 07 listopada 2021 roku podstawy prawnej do gorszego taktowania osoby niezaszczepionej, która świadczy na jego rzecz prace lub ubiega się o zatrudnienie. Co ważne pracodawca nie posiada również prawa dopytywania się, czy osoba jest zaszczepiona, czy też nie.

Warto w tym miejscu wspomnieć również o wyroku SN z dnia 5 sierpnia 2008 r., I PK 37/08, który potwierdza powyżej zaprezentowane stanowisko w zakresie braku delegacji ustawowej pracodawcy co zadawania pytań związanych z zaszczepieniem, od jakiego uwarunkuje on np.:  zatrudnienie lub uczestnictwo pracownika w pikniku czy przyznanie premii.

Wszystko to wskazuje, iż przetwarzanie danych o zaszczepieniu pracownika przez pracodawcę jest niedopuszczalne i stanowi  naruszenie przepisów Kodeksu Pracy, oraz przepisów RODO.

KONKLUZJA:

W obu przypadkach praktyki pracodawcy naruszać będą art. 83 RODO, co daje podstawę do nałożenia na  pracodawcę przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, w wysokości do 2 lub 4% rocznego obrotu przedsiębiorstwa, zależnie od charakteru stwierdzonych naruszeń, a także stosowanych kar przewidzianych prawem przez Państwową Inspekcję Pracy. Aby do takiego ukarania doszło poszkodowany musi złożyć wniosek o wszczęcie kontroli do Prezesa UODO.

Jeśli w imieniu pracodawcy w tym zakresie działać będą osoby trzecie, należy stwierdzić, iż zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych ich zachowanie jest również sprzeczne z prawem i jest zagrożone karę grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 3.

Często w wiadomościach do nas kierowanych piszecie również że pracodawcy zastraszają was ukaraniem w przypadku odmowy okazania certyfikatu zaszczepienia lub wyniku testu PCR, ponieważ wmawia się wam, że tego rodzaju czynność jest poleceniem służbowym.

Takie zachowanie pracodawcy jest również sprzeczne z prawem, ponieważ z art. 100 § 1 K.p. pracownik jest zobowiązany do wykonania polecenia jeżeli dotyczą one pracy, a także o ile nie są: sprzeczne z przepisami prawa i umową o pracę.

?Polecenie? w tym zakresie nie stanowi polecenia dotyczącego pracy i tym samym pracodawca wydaje je, wychodząc poza zakres swoich kompetencji co powoduje, iż jego niewykonanie nie może być sankcjonowane żadnymi karami, o jakich mowa w art. 108 K.p.

Jakiekolwiek próby wywierania przez pracodawców nacisku, formalnego bądź faktycznego, w celu osiągnięcia efektu w postaci zaszczepienia się przez pracowników przeciwko COVID, chęci pozyskania danych o szczepieniu lub wykonania testu PCR, są niezgodne z prawem i stanowią poważne naruszenie przepisów prawa.

Działania takie, mogą wyczerpywać znamiona przestępstw, w rozumieniu Kodeksu Karnego, w tym przestępstwa zmuszania do określonego zachowania się (art. 191 par. 1 k.k.), zagrożonego karą pozbawienia wolności do lat 3.

Pamiętajcie Państwo również, aby w przypadku gdy pojawiają się w waszym zakładzie pracy rozmowy z wami na temat szczepienia lub otrzymujecie dokumenty do podpisania, w jakich macie uzasadnić swoją niechęć do przyjęcia szczepienia, aby nie prowadzić rozmów w tym temacie z pracodawcą lub osobami działającymi w jego imieniu oraz aby nie wypełnić tego rodzaju dokumentów tylko złożyć oficjalnie swój sprzeciw w zakresie podejmowania przez pracodawcę tego tematu z uwagi, iż nie posiada on uprawnienia do pozyskiwania takich informacji.

Warto w tym miejscu wspomnieć ze prawo do tajemnicy w tym zakresie nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Zwalnia z tego obowiązku zgoda samego pracownika. Brak jednak akceptacji na podejmowanie rozmowy w tym obszarze nie może mieć negatywnego wpływu na zatrudnienie pracownika.

Mamy nadzieję, że ten artykuł pomoże Państwu w walce o swoje prawa w przypadku gdy tego rodzaju sprawa występuje w waszym zakładzie pracy.

Jeśli potrzebujecie Państwo pomocy w zakresie przygotowania pisma do pracodawcy w zakresie zakazu prowadzenia rozmów dotyczących szczepienia, zapraszamy do kontaktu z nami pod nr tel. 579636527, 222668618 lub pisząc na adres: covid@legaartis.pl

Wspomóż naszą walkę o wolność poprzez wpłatę dowolnej kwoty na nasz rachunek bankowy: 04 1020 3903 0000 1402 0122 6752

????????????????????????

Przypominamy, o naszej akcji bezpłatnych porad prawnych z zakresu problemów z COVID.

Na zlecenie indywidualne (płatne) klienta nasza Kancelaria przygotuje również wszelkie pisma w zakresie spraw związanych z COVID.
Przypominamy, że naszą Kancelaria świadczy pełen wachlarz usług prawnych.

Jeśli potrzebujesz pomocy, napisz do nas na adres @: covid@legaartis.pl lub zadzwoń 579636527, 222668618.

Informujemy, iż porada prawna w zakresie COVID udzielana jest każdemu klientowi bezpłatnie.

Jeśli uważacie Państwo, że nasza pomoc, jaką od nas otrzymujecie, zasługuje na wparcie pracowników Kancelarii, możecie nas wspomóc poprzez wpłatę dowolnej kwoty na rachunek bankowy Kancelarii LEGA ARTIS:

Anonimowe wsparcie Bitcoin:
bc1qfl2rqa97lknlrfgs9c9qqjp5ftqtkv7wf4q0at

Anonimowe wsparcie Ethereum:
0x45a3c849BCa45A6444A24cdF30708695498a3F6b

Wsparcie paypal:
https://paypal.me/legaartis

Dane do przelewu:
Nr konta: 04 1020 3903 0000 1402 0122 6752
Kancelaria Lega Artis
ul. Przasnyska 6a lok 336a
01-756 Warszawa
Tytuł: ?darowizna na działalność?
IBAN: PL04102039030000140201226752

Jesteśmy do Waszej dyspozycji:
Pn. ? czw.: 11:00 ? 17:00
Piątek: 10:00 ? 15:00

Serdecznie dziękujemy wszystkim osobom za dotychczas udzielone nam wsparcie finansowe.

Zaznaczył również, że nie jest zwolennikiem wprowadzania paszportu Covidowego.