Według MZ szpital, przychodnia lub apteka mogą zwolnić pracownika, który się nie zaszczepi

Niepoddanie się szczepieniu przeciwko COVID-19 przez osoby do tego zobowiązane m.in. pracujące w szpitalach i aptekach, według Naczelnika Niedzielskiego może skutkować wprowadzeniem przez pracodawcę zmian organizacji pracy i rozwiązaniem stosunku pracy – wskazało w poniedziałek Ministerstwo Zdrowia. Czy jest to jednak zgodne z obowiązującym prawem? Tego dowiesz się z naszego artykułu.

Zgodnie z zapowiedzią złożoną w dniu 20 lutego 2022 roku przez rzecznika pandemicznego naczelnik Niedzielski wskazał w opublikowanym w dniu dzisiejszym komunikacie, że obowiązek poddania się szczepieniu przeciwko COVID-19 przez osoby wykonujące zawód medyczny w podmiotach zajmujących się działalnością leczniczą; osoby wykonujące czynności zawodowe w tych podmiotach, inne niż wykonywanie zawodu medycznego oraz osoby zatrudnione i osoby realizujące usługi farmaceutyczne, zadania zawodowe lub czynności fachowe w aptece ogólnodostępnej lub punkcie aptecznym, wynika z obowiązujących przepisów prawa. Niestety zapomniał dodać, że prawo to zostało wydane w drodze rozporządzenia z naruszeniem art. 92 Konstytucji RP.

„Brak poddania się szczepieniu przeciwko COVID-19 może uzasadniać wprowadzenie przez pracodawcę zmian w organizacji pracy pracownika, który nie poddał się takiemu szczepieniu” – wskazało MZ.

Brak poddania się szczepieniu przeciwko COVID-19 może także – jak stwierdzono – uzasadniać rozwiązanie przez pracodawcę stosunku pracy z pracownikiem, który nie poddał się takiemu szczepieniu.

Czy jest to zgodne z prawem? Nie!

Zacznijmy od tego, że w obecnym stanie prawny m nikt nie posiada prawa do weryfikacji danych wrażliwych, do jakich zalicza się dane o zaszczepieniu. Władza próbował wszelkimi sposobami przepchana dwa projekty ustawy LEX HOC i LEX KACZYŃSKI jakie miały prawnie pracodawców do pozyskiwania danych wrażliwych, o jakich mowa w art. 9 ust 1 RODO. Podjęcie starań nie oznacza jednak, że ustawa została uchwalona. Tym samym z uwagi, ze oba projekty wylądowały w koszu, pracodawcy nie posiadają prawa do weryfikacji takich danych. Taki stan prawy powoduje, że nikt z nich nie posiada delegacji ustawowej do pozyskania danych w zakresie zaszczepienia się przeciwko COVID.

Pozyskiwanie tego rodzaju danych przez pracodawców lub osoby działającej w jego imieniu stanowi naruszenie prawa stanowionego i w konsekwencji odpowiedzialność w przypadku przedsiębiorstwa pieniężną a w przypadku osoby, która działa w imieniu pracodawcy karną. To wszystko zostanie przez nas wyjaśnione pod koniec niniejszego artykułu.

Swoje stanowisko Naczelnik Niedzielski uzasadnia wydanym w tym zakresie blankietowym rozporządzeniem, jakie zostało podpisane i opublikowane w dniu 23 grudnia 2021 roku, które zobowiązuje (według resortu pandemicznego), aby do 01 marca 2022 roku pracownicy szpitali (medycy i służby około medyczne) studenci kierunku medycznych, pracownicy administracyjni ww. instytucji oraz pracownicy PPIS są zobowiązani do zaszczepienia się preparatem inżynierii genetycznej i przekazania pracodawcy certyfikatu szczepienia.

Jak już wcześniej zostało przez nas wspomniane pracodawcy nie otrzymali uprawnienia do weryfikacji tego rodzaju danych wrażliwych. Czy jednak taki obowiązek może wynikać z ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych, na jaką powołuje się naczelnik w wydanym przez siebie rozporządzeniu?

Jak wynika z art. 46 i 46a Ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi RM posiada jedynie uprawnienie do wprowadzenia ograniczeń, o jakich mowa w art. 46b ww. ustawy na określonym obszarze (strefie), a nie na trenie całej RP jako obowiązek powszechny.

Zgodnie z art. 46b ust. 4a ww. ustawy w stanie epidemii można nałożyć obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów.

Natomiast art. 46 ust. 4 ww. ustawy stanowi, iż w tym rozporządzeniu można ustanowić poszczególne rozwiązania, w tym obowiązek przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w ust. 3 oraz grupy osób podlegające tym szczepieniom, rodzaj przeprowadzanych szczepień ochronnych.

Z kolei art. 46 ust. 3. stanowi, iż Ogłaszając stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, minister właściwy do spraw zdrowia lub wojewoda mogą nałożyć obowiązek szczepień ochronnych na inne osoby niż określone na podstawie art. 17 ust. 9 pkt 2 oraz przeciw innym zakażeniom i chorobom zakaźnym, o których mowa w art. 3 ust. 1.

W tym miejscu pojawia się pierwszy błąd legislacyjny w ustawie o zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi, ponieważ ustawa ta nie zawiera art. 17 ust 9 pkt 2, do jakiego odsyła art. 46 ust. 3.

Można to sprawdzić samodzielnie poprzez poniższy link:

https://sip.lex.pl/akty-prawne/dzu-dziennik-ustaw/zapobieganie-oraz-zwalczanie-zakazen-i-chorob-zakaznych-u-ludzi-17507739

STAN EPIDEMII – A CHOROBA COVID I WPROWADZENIE NA TEJ PODSTAWIE OBOWIĄZKU

Stan epidemii został w Polsce wprowadzony na podstawie Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie zakażenia koronawirusem SARS-CoV-2 z dnia 27 lutego 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 325). Na podstawie tego rozporządzenia wprowadzonego przy zastosowaniu art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2019 r. poz. 1239 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 284 i 322), zgodnie z § 1 ogłoszono, że zakażenie koronawirusem SARS-CoV-2 zostało objęte przepisami o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi.

Samo objęcie COVID-19 przepisami ustawy o chorobach zakaźnych nie daje jednak podstawy do uznania jej za chorobę zakaźną, o jakim mowa w załączniku nr 2, do którego odwołuje się art. 3 ust 1 ustawy o chorobach zakaźnych. Powyższa sytuacja prowadzi do sytuacji, o kolejnym braku podstawy do nakładania obowiązku szczepień przeciwko Covid-19 na pracowników, gdyż z przepisów wynika jednoznacznie, że szczepienia obowiązkowe dotyczą wyłącznie chorób wskazanych w załączniku nr 2 do ustawy zgodnie z dyspozycją art. 3 ust. 1 ust. o chorobach zakaźnych.

Kolejnym ważnym aspektem prawnym w zakresie wprowadzenia rzekomego pseudo obowiązku szczepienia jest fakt, że szczepionki o ile tak można nazwać te produkty są obecnie w III fazie badań klinicznych co powoduje, że w polskim prawie uznane są za eksperyment medyczny [art. 37a ust. 2 Ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (dalej: PF) (Dz.U.2021.974 t.j. z dnia 2021.05.28)] i wyklucza to możliwość przymuszenia obywateli do ich przyjmowania, gdyż będzie to stało w sprzeczności z art. 39 Konstytucji RP. W świetle przepisów prawa do jego przeprowadzenie wymagana jest świadoma i dobrowolna zgoda uczestnika. Zgodnie z art. 37b ust 2 PF Badania kliniczne muszą być prowadzone z zachowaniem Zasady Dobrej Praktyki. Zgodnie zaś z art. 37f ust. 1 PF, aby przeprowadzić tego rodzaju zabieg medyczny musi zostać wyrażona świadoma dobrowolna zgodna uczestnika takiego badania, przy czym przez świadomą zgodę należy rozumieć: „Za wyrażenie świadomej zgody uznaje się wyrażone na piśmie, opatrzone datą i podpisane oświadczenie woli o wzięciu udziału w badaniu klinicznym, złożone dobrowolnie przez osobę zdolną do złożenia takiego oświadczenia, a w przypadku osoby niezdolnej do złożenia takiego oświadczenia – przez jej przedstawiciela ustawowego; oświadczenie to zawiera również wzmiankę, iż zostało złożone po otrzymaniu odpowiednich informacji dotyczących istoty, znaczenia, skutków i ryzyka związanego z badaniem klinicznym”.

W tym miejscu należy również wspomnieć, że w charakterze niniejszej sprawy mają zastosowanie przepisy art. art. 23 i 25 ustawy o zawodzie lekarza i zawodzie dentysty.

Naruszenie tej zasady przez personel medyczny powoduje odpowiedzialność karną, jaka wynika z art. 58 ust. o zawodzie lekarza i dentysty.

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że „szczepienie” przeciwko COVID – 19 nie zostało objęte w wykazie szczepień obowiązkowych ani zalecanych szczepień na rok 2022 na liście Głównego Inspektora Sanitarnego, jaką GIS miał obowiązek stworzyć do 30 października 2021 roku. Wykaz taki został sporządzony i opublikowany na stronie GIS i obowiązuje przez cały 2022 rok. Obecnie nikt nie jest w stanie dokonać zmiany wykazu szczepień obowiązkowych i zalecanych, ponieważ nie zezwala na takie działanie ustawa o GIS.  

Na podstawie powyższego stwierdzić należy, że rozporządzenie o „obowiązkowym” szczepieniu medyków i zawodów okołomedycznych tym samym narusza art. 17 ust. 10 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych oraz art. 20 ust. 4 ustawy o zwalczaniu chorób zakaźnych, ponieważ „szczepienie” to nie zostało wpisane do katalogu szczepień obowiązkowych i zalecanych na 2022 roku.

Nie bez znaczenia pozostaje fakt, że rozporządzenie w tym zakresie zostało wydane z przekroczeniem delegacji ustawowej (art. 92 Konstytucji RP), ponieważ zgodnie z obecnym stanem prawnym, jakie wynika z ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych Rada Ministrów oraz Minister Zdrowia otrzymali kompetencje do wprowadzenia stanu epidemii jednak zgodnie z art. 46 stan ten nie może zostać ogłoszony na terenie całej RP a jedynie w określonej strefie, w której istnieje możliwość wprowadzenia obostrzeń wynikających z art. 46b.

Tym samym wprowadzenie obowiązku szczepienia wobec medyków i zawodów okołomedycznych jako obowiązek powszechny w stanie zwykłym jest bezprawne i nikt nie jest zobowiązany do jego wykonania.

Warto w tym miejscu dodać, że na dzień sporządzenia niniejszego artykułu (15.01.2022 roku) pracodawca nie jest uprawniony do weryfikacji danych wrażliwych (art. 9 ust 1 RODO), do jakich zalicza się dane o zaszczepieniu oraz wynik badań testu PCR.

Danych takich nie można też pozyskiwać nawet z własnej inicjatywy osoby, do jakiej się odnoszą (za jej zgodą), o ile brak jest cechy „dobrowolności”, w relacji pomiędzy podmiotem danych a tym kto je pozyskuje (motyw 43 preambuły RODO).

To ostatnie jest o tyle istotne, że zasadniczo w sytuacji pracownika, który zmuszony jest pod groźbą zwolnienia go z pracy w przypadku nieokazania takiego dokumentu podlegającego tzw. władztwu zakładowemu lub znajdującego się w stosunku zależności – brak będzie elementu dobrowolności dla wyrażenia zgody, na uzyskanie przez pracodawcę danych o zaszczepieniu przeciwko COVID-19 lub wyniku testu PCR.

Nieuprawnione przetwarzanie danych, odnoszących się do zaszczepienia przeciwko COVID-19, może skutkować nałożeniem na taki podmiot (przedsiębiorstwo), kar pieniężnych przez Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych, zgodnie z przepisami art. 83 RODO oraz art. 102 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie danych osobowych.

Poszczególni pracownicy podmiotu medycznego, którzy będą uczestniczyć w takim procederze, mogą ponieść odpowiedzialność karną, przewidzianą w art. 107 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych.

Nie wyklucza to dochodzenia przez poszkodowanego pracownika roszczeń cywilnoprawnych.

Brak jest też podstaw do różnicowania pracownika niezaszczepionego.

Faworyzowanie pracownika zaszczepionego niezgodne z prawem

Wielu pracowników obecnie otrzymuje od swoich pracodawców informację, że w przypadku gdy do 28 lutego 2022 roku nie otrzymają oni certyfikatów szczepienia, zawiadomią o tym sanepid, który nałoży na pracownika pieniężną karę administracyjną.

Czy takie działanie jest zgodne z prawem?

Na początek należy podnieść, ze jeśli mielibyśmy mówić o nałożeniu kary to PPIS jest uprawniony do wszczęcia postępowania administracyjnego w przypadku niewykonania szczepienia obowiązkowego. W zakresie niniejszej sprawy nie można uznać w świetle obowiązujących przepisów, że szczepienie na COVID jest szczepieniem obowiązkowym ani zalecanym. To powoduje, że brak jest podstawy do nałożenia kary administracyjnej.

Zasadnym stanie się podniesienie w tym miejscu, że PPIS z dniem 28 listopada 2020 roku w związku z dużą nowelizacją ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu chorób zakaźnych utracił prawo do nakładania kar administracyjnych w tym zakresie.

Zgodnie z art. 15 pkt 7 znowelizowanej ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r. poz. 2112) ustawodawca poprzez nadanie nowego brzmienia jednemu z artykułów art. 48a. uchylił ówczesne brzmienie art. 48a, jakie dawało podstawę prawną do nakładania kar administracyjnych PPIS.

Po zmianie przepis ten stanowi, że: „W przypadku ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ratownik jednostki współpracującej z systemem Państwowe Ratownictwo Medyczne podległej Ministrowi Obrony Narodowej może pobierać materiał z górnych dróg oddechowych w celu wykonania testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2 po odbyciu w tej jednostce przeszkolenia obejmującego procedurę pobrania materiału i jego zabezpieczenia oraz bezpieczeństwa osób pobierających, potwierdzonego zaświadczeniem”.

A zatem zgodnie z zasadą: „lex posterior derogat legi priori, norma” norma późniejsza uchyla normę wcześniejszą uznać, należy zatem stare brzmienia art. 48a, jakie dawało możliwość nakładania przez Sanepid kar administracyjnych, zostało uchylone z dniem 29 listopada 2020 roku po dokonaniu nowelizacji ustawy z dnia 05 grudnia 2008 roku o zapobieganiu […] nowym zapisem, jakiego dokonał ustawodawca.

UWAGA WAŻNE:

Nie pomogła w naprawieniu tego błędu nowelizacja ustawy z dnia 28 października 2020 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r. poz. 2112), jaką dokonano w dniu 21 stycznia 2021 roku gdzie nowe brzmienie art. 48a wyżej zacytowanego, które odebrało sanepidowi możliwość nakładania kar administracyjnych, zostało oznaczone jako art. 47c, ponieważ zgodnie z zasadą lex posterior derogat legi priori, norma stare brzmienie art. 48a, jakie obowiązywało w ustawie z dnia 05 grudnia 2008 roku o zapobieganiu […] nie zostało przywrócone w nowelizacji, jaka miła miejsce w dniu 21 stycznia 2021 roku, a zatem po 1 i 2 nowelizacji sanepid nadal nie posiada prawa do nakładania kar administracyjnych i uzurpuje sobie tego typu prawo.

W przypadku gdy otrzyma ktoś z was taką decyzję należy się od niej odwołać do WSSE.

Z uwagi na wiele pytań dotyczących płatności kary administracyjnej przed odwołaniem się od decyzji wydanej bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa wyjaśniamy, iż kary administracyjnej nie należy wpłacać tej przestępczej instytucji. Musicie pamiętać o tym, że w przypadku gdy kary tej nie uiszczacie w terminie 7 dni od dnia jej odbioru należy wnieść do PPIS wniosek o zawieszenie natychmiastowej wykonalności w części dotyczącej bezprawnie nałożonej kary administracyjnej.

Naszym zaleceniem jest to, aby wraz z takim wnioskiem jednocześnie w jednym dokumencie złożyć odwołanie od decyzji.

Warto w tym miejscu przypomnieć, iż stan epidemii nie upoważnia żadnego urzędnika oraz rządu do pogwałcenia prawa powszechnie obowiązującego, jakie może zostać zawieszone jednie podczas ogłoszenia stanu wyjątkowego a działanie takie, jest najzwyklejszym przekroczeniem uprawnień i w przypadku stwierdzenia przez Sąd nieważności wydanej decyzji przez urzędnika PPIS, osoba, która ją wydała, ponosi indywidualną odpowiedzialnością finansową za niesprawiedliwe i niezgodne z prawem działanie, jaka wynika z Ustawy z dnia 20 stycznia 2011 r. o odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa (Dz.U. 2016.0.1169)

Pracownicy PPIS wydając w tym zakresie decyzję administracyjną, w jakiej nakładają bezprawne kary na obywateli czy też przedsiębiorców popełniają przestępstwo z art. 231 k.k. zatem nie miejsce skrupułów składać na te osoby zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do właściwej miejscowo prokuratury.

Lekarzu, pielęgniarko, studencie medycyny, pracowniku administracyjny tych instytucji prosimy pamiętać, aby nie pozostawać biernym w przypadku gdy pracodawca lub władza uczelni wyda zarządzenie w zakresie obowiązku przedłożenia w zakreślonym czasie certyfikatu. Na takie zarządzenie zawsze trzeba zająć stanowisko pisemne, w jakim zostanie wskazane, że żądanie to jest sprzeczne z prawem a obowiązek szczepienia, został wydany z naruszeniem przepisów prawa co powoduje, że nie może stanowić to nakazu a tym bardziej wyciągania konsekwencji prawnych wobec osoby, która nie okaże dokumentu nazwanego certyfikatem szczepienia.

Jeśli ktoś z Państwa potrzebuje pomocy w przygotowaniu takiego dokumentu, zapraszamy do kontaktu z nasza Kancelarią.